2012년 대구가정법원 이은정 판사는 ‘배우자가 될 상대방의 부모님이 동성동본이라는 이유로 결혼을 반대한다고 해 성과 본 변경할 수 없다’면서 성과 본 변경허가심판청구를 기각했다.

청구인은 A씨와 교제하다가 임신을 했고 결혼을 약속했는데, A씨의 부모님이 청구인과 A씨가 동성동본이라는 이유로 결혼을 반대하면서 청구인의 성을 청구인의 어머니의 성으로 바꾸면 결혼을 허락하겠다고 해 청구인의 복리증진을 위해 어머니의 성과 본으로 변경하기를 원했다.

이에 대해 법원은 ‘청구인은 이미 38세의 성년자로서 상당한 기간 동안 아버지의 성을 따른 사회적 명칭을 사용함으로써 사회적 법률적 관계를 형성·유지해 왔다고 인정된다. 그리고 청구인이 주장하는 사유만으로는 청구인의 성본변경의 필요성이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 성과 본을 변경하는 것이 청구인의 복리증진에 필요하다는 점에 대한 소명도 부족하다.’는 이유로 청구를 기각했다.

과거 민법은 ‘자녀는 아버지의 성과 본을 따르도록’ 했다. 2005년 3월 호주제 폐지를 골자로 하는 민법 개정이 이루어지면서 ‘자녀는 원칙적으로 아버지 성을 따르도록 하되, 예외적으로 부모가 혼인신고시 어머니의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 어머니의 성과 본을 따르도록’ 했다.

또한,위 민법 개정시 종래 ‘성 불변의 원칙’을 폐기해 ‘자녀의 복리를 위해 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아’ 성과 본을 변경할 수 있도록 했다.

한편 과거 민법 제809조 제1항에서는 ‘동성동본인 혈족 사이에서는 혼인하지 못한다’고 규정해 동성동본간 혼인을 금지했다. 그러다가 법원의 위헌법률심판제청에 의해 헌법재판소는 1997년 동성동본금혼 규정에 대해 헌법불합치 결정을 하면서 위 법률조항의 적용을 중지했다. 그 후 2005년 민법 개정을 통하여 ‘동성동본 금혼’은 8촌 이내 혈족 등과 혼인할 수 없는 ‘근친혼금지’로 수정됐다.

동성동본금혼 규정이 있을 때에는 동성동본간 혼인은 신고할 수 없었는데 혼인특례법이라는 한시법을 통하여 구제됐다.

동성동본금혼이 폐지된 상황에서 동성동본이라도 근친혼이 아닌 한 혼인신고를 하는데 법률상 제약은 없다. 또 부부가 만 20세가 넘은 성인이라면 부모의 동의는 혼인신고의 요건이 아니다.


이혼해도 자녀에 대한 권리·의무는 그대로

자녀가 있는 부부가 이혼을 하는 경우 단순히 부부가 갈라서는 것으로 끝나는 것이 아니다. 가장 신경 쓰이고 고민되는 것이 미성년 자녀의 양육문제다. 아무 죄없는 아이들이 부모의 이혼으로 말미암아 고아 아닌 고아로 전락하고 있다.

이혼을 생각하고 있다면 아이들이 받을 충격을 가장 먼저 고려해야 한다. 어쩔 수 없이 이혼을 선택할 수밖에 없다면 자녀에게 이혼의 충격이 최소화될 수 있도록 해야 한다. 민법은 친권을 행사할 때 자녀의 복리를 우선적으로 고려해야 한다는 선언적 규정을 두면서 친권자 및 양육자 지정에 관해 부부사이에 협의가 이루어진 경우에도 그 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우에는 법원에서 협의와 달리 정할 수 있도록 규정하고 있다.

부모가 이혼을 할 때 자녀의 양육문제는 부모가 협의해 정하게 되는데, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 경우에는 결국 가정법원이 정하게 된다. 친권자 및 양육자를 부모 공동으로 정하는 경우가 없는 것은 아니지만 통상 부모 중 일방을 친권자 및 양육자로 정하게 된다.

‘친권자’와 ‘양육자’를 누구로 정할지가 가장 문제가 된다. ‘친권’이란 부모가 미성년 자녀를 보호하고 교양하는 권리의무를 말하고, 친권을 행사하는 사람이 ‘친권자’다. 친권자는 법정대리인의 일종이다. ‘친권’과 ‘친권자’는 법적인 개념으로서 혼인중에는 부모가 공동으로 친권을 행사하게 된다.

부모가 이혼을 하는 경우에는 친권자를 정하게 되고, 협의 또는 가정법원에서 정한 친권자는 미성년 자녀의 가족관계등록부에 기재가 되고 자녀의 ‘기본증명서’를 발급받아 보면 친권자가 누구인지 알 수 있다.

부모가 혼인 중에는 ‘양육자’라는 개념이 거의 문제되지 않는다. 그러나, 부모가 이혼을 하는 경우에는 자녀를 누가 키울 것인지를 정해야 하는데 이것이 ‘양육자 지정’의 문제다.

‘양육자’란 현실적으로 미성년 자녀를 양육하는 사람으로, 특별한 사정이 없는 한 양육자를 친권자로 지정한다. 남편이 행방불명 상태이고 미성년 자녀를 그 조부모가 양육하는 경우 법원은 이혼판결을 하면서 아이 엄마를 친권자로 정하면서 양육자는 조부모로 정한 사례가 있다. 양육자와 친권자를 달리 정하는 특별한 경우에 해당되는 사례다.

부모가 이혼을 하면서 부모 일방을 친권자 및 양육자로 정하는 경우 그 상대방은 자녀와 정기적으로 만나 교류할 수 있는데 이것을 ‘면접교섭권’이라고 한다.

부모가 이혼을 하면서 그 일방을 친권자 및 양육자로 정한다고 하더라도 양육에 관한 사항 이외에는 부모의 권리·의무에 변경을 가져오는 것은 아니다. 아이 입장에서 법적으로 보면 이혼은 부모의 사생활일 뿐이고, 아버지와 어머니로서 권리의무는 변하지 않는다.

친권자가 누구인지와 관계없이 부모가 사망하게 되면 상속을 받을 수 있고, 만 18세 또는 만 19세의 미성년자가 혼인을 할 때에는 친권자인 부모 일방의 동의 이외에 친권자가 아닌 부모의 동의도 있어야 한다. 자녀 양육과 관련된 오해가 풀리면 이혼과정에서 갈등을 완화시킬 수 있다.

이혼을 할 때 친권자 및 양육자 지정 문제로 부부가 치열하게 다투고 아이를 빼앗아 오고 되찾아오는 경우도 간혹 있다. 나쁜 남편 또는 나쁜 아내로 그쳐야지 나쁜 부모가 되지 않도록 주의해야 한다.

이혼 그 자체는 슬픈 일이다. 그래서 이혼은 최후의 수단이고 궁여지책이어야 한다. 이혼은 부부(자녀의 부모)가 혼인관계를 해소하는 것이지 가족을 해체하는 데까지 이르지 않도록 서로 배려해야 한다.


엄경천 변호사  ilyo@ilyoseoul.co.kr

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