정씨(45세, 여)는 결혼 생활 15년 동안 남편 최씨(49세, 남)과 함께 사업을 해 왔는데 경제적 불황으로 사업이 어려워지자, 3년 전부터 남편은 외도와 가정폭력이 심해졌고, 결국 남편이 가출하여 1년 째 연락도 되지 않는 지경에 이르렀다. 우연히 회사의 이메일에서 남편의 외도 흔적을 발견한 정씨는 더 이상 결혼생활이 어렵다 판단하고 이혼을 결심했다.

정씨 부부는 결혼할 때 시댁에서 신혼집으로 빌라를 마련해 줬다. 사업이 한창 잘 될 때는 시댁에 용돈도 넉넉히 드렸고 저축도 제법 했는데 사업이 힘들어지면서 벌어놓은 돈은 자녀 교육비와 생활비로 대부분 사용하고 이제 신혼 때부터 살던 빌라 한 채가 전 재산이다. 그동안 남편의 행태를 보았을 때 위자료와 재산분할에 쉽게 동의하지 않을 것으로 보고 이혼소송을 통해 위자료와 재산분할을 청구할 생각이다.

감정소비 많은 위자료 보다
재산분할에 집중해야

위자료는 부정행위나 가정폭력 등 혼인파탄에 책임이 있는 사람이 상대방에게 지급하는 정신적 고통에 대한 손해배상이다. 재산분할은 부부가 혼인 중 공동으로 이룩한 재산을 각자 기여한 정도에 따라 분할하는 것이다. 이와 같이 위자료와 재산분할은 전혀 다른 기준으로 판단한다. 그러므로 위자료를 전혀 받지 못해도 재산분할을 받거나, 재산분할을 전혀 받지 못해도 위자료를 받을 수 있다. 물론 위자료와 재산분할 모두 받을 수도 있다.

재산분할은 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 그 기여도에 따라 나누는 것이다. 전업주부라도 혼인기간과 재산 형성과 유지에 대한 기여도를 30% 또는 40∼50%로 인정해주며, 처가 부부 공동재산이 형성과 유지에 기여한 것이 남편보다 많을 경우 기여도는 50%를 초과하여 60~70%나 그 이상까지도 인정될 수 있다.

부부 일방의 명의로 되어 있다고 하더라도 재산분할의 대상에서 제외되는 것이 있는데 혼인 전부터 가지고 있던 재산이나 혼인중이라 하더라도 배우자가 상속 또는 증여받은 재산은 재산분할의 대상이 되지 않는다. 다만, 혼인 전부터 가지고 있던 재산이라도 장기간 혼인생활을 통해 재산을 유지하는데 기여가 있을 경우 분할 대상이 된다.

상대방이 결혼 전에 가지고 있던 재산이나 시댁 또는 처가에서 마련해준 재산도 일정요건이 성립되면 재산분할의 대상이 될 수 있다.
혼인 중 부부가 공동으로 형성된 재산이라면 비록 그 명의가 제3자로 되어 있다고 하더라도 재산분할의 대상이 된다.

재산분할을 할 때 흔히 기여도(분할비율)에 신경을 곤두세우는데, 분할 대상을 확정하는 문제가 더욱 중요할 수 있다. 분할대상 부부 공동 재산이 많을 경우에는 분할 대상 재산을 찾는 것이 재산분할 소송의 핵심이다.

배우자 명의의 부동산이나 예금 등 금융자산을 찾는 것은 물론이고 배우자의 부모형제를 비롯한 제3자 명의로 보유하거나 숨긴 재산을 찾는 것이 재산분할 소송의 꽃이라고 할 수 있다.

이혼사유 입증자료
미리 확보하라

이혼시 재판상 이혼사유를 입증할 증거자료를 미리 확보하는 것이 중요하다. 가정폭력 등 형사처벌을 원하는 경우가 아니라면 증거확보를 위해 무리하게 부부관계를 악화시킬 필요는 없다.

특히 자녀가 있는 부부라면 이혼을 하더라도 자녀를 통하여 어떤 형태로든 관계가 유지될 가능성이 많은데, 자녀와 자기 자신을 위해서라도 위자료 때문에 이혼소송을 무리하게 진행할 필요는 없고, 감정대립이 많지 않고 금융거래내역 등 객관적인 자료를 통하여 입증이 가능한 재산분할에 비중을 두는 것이 중요하다.

최근 헌법재판소에서 간통을 처벌하는 형법 규정에 대한 위헌 결정을 했다. 간통죄 위헌 결정 후 일각에서는 간통죄 폐지에 따라 가정법원에서 위자료 액수를 높일 것이라고 주장하는 견해가 있다. 그러면서 간통죄가 폐지됨에 따라 경찰이나 검찰 등 수사기관에서 간통현장을 잡아주지 않기 때문에 흥신소에 배우자의 외도 뒷조사를 맡기는 사례가 늘어날 것이라고 예측하기도 한다.

흥신소 뒷조사
잘못하면 형사처벌

간통죄가 위헌결정이 났기 때문에 법 논리로만 따지면 간통에 대한 비난의 정도가 낮아졌다고 볼 수 있어서 오히려 이혼 위자료는 줄어들 여지도 있다. 하지만 구체적인 실무례는 두고 봐야 한다.

간통 현장을 잡더라도 형사처벌 대상이 되지 않는데, 무리하게 불법 흥신소에 많은 돈을 맡기고 배우자의 뒷조사를 하는 것은 통신비밀보호법위반죄나 위치정보법위반죄 등으로 오히려 뒷조사를 하는 사람이 형사처벌을 받을 수 있다.

종전 간통죄는 2년 이하의 징역에 처해졌지만 통신비밀보호법위반죄는 10년 이하의 징역에 처해지는 매우 중한 범죄다. 또한 위치정보법위반죄도 5년 이하의 징역에 처해진다. 폐지된 간통죄보다 모두 중한 범죄로 처벌된다는 점을 간과해서는 안 된다.

종전에는 간통을 하는 사람들이 간통죄 처벌을 염두에 두고 소극적인 대응을 했고 통신비밀보호법위반죄나 위치정보법위반죄 등 뒷조사를 하는 사람에 대한 고소나 고발을 하는 경우가 많지 않았지만, 간통죄가 폐지된 이상 뒷조사를 당한 사람들의 태도도 달라질 것으로 보인다.

성적자기결정권이나 사생활의 자유를 더욱 강조하는 것이 최근 사회분위기다. 불법 흥신소를 통하여 뒷조사를 하고 이것을 매개로 간통 고소취소를 조건으로 고액의 형사합의금을 받아내는 시절은 지났다.

변화된 사회분위기에 맞춰 이혼절차(혼인해소 절차)도 합법의 테두리 안에서 미성년 자녀에 대한 보호를 강화하고 이혼 후 부양 문제 등 미래 지향적인 논의가 활발하게 이루어지길 기대한다.

엄경천 변호사  ilyo@ilyoseoul.co.kr

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