가압류(가처분) 등기에 대한 취소 사유로는 크게 제소명령에 따른 제소기간 경과로 인한 취소, 담보제공으로 인한 취소 및 사정변경에 따른 취소가 있다. 여기서 사정변경이란 피보전권리의 소멸‧변경과 보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때를 의미한다.

여기서 피보전권리의 소멸‧변경이라 함은 예컨대 채무자가 변제하였거나 채무자가 본안 소송에서 패소한 경우가 대표적인 예다. 본안 소송에서 채권자의 패소는 확정되어야만 할까. 과거에는 확정되어야만 가압류(가처분)를 취소해주었지만 요즘은 꼭 그렇지 않다.

즉 대법원은 원고의 청구권이 부정되고 그 판결이 판결이유, 증거 등에 비춰 상소심에서 취소나 파기될 염려가 없다고 인정되면 사정변경이 있는 것으로 해석한다(대판 1977. 5.10. 선고 77다 471). 실무적으로 1심에서 승소한 채무자가 가압류(가처분)취소 신청을 하면 대부분 받아들여진다. 이 경우 가압류(가처분)취소 소송의 심리 종결 시를 기준으로 그 때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 취소 여부를 판단하게 된다.

그럼 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때는 어떤 의미일까. 이 기간은 과거 10년에서 5년을 거쳐 현재 3년으로 단축됐는데, 보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하면 채무자는 가압류(가처분)취소를 신청할 수 있다. 만약 3년이 지난 후 본안의 소를 제기할 경우에는 채무자는 가압류(가처분) 취소를 신청할 수 없는가. 그렇지 않다.

즉 이 경우에도 가압류(가처분) 취소를 배제하는 효력이 생기지 않기 때문에 가압류(가처분)취소를 신청할 수 있다. 그럼 본안의 소를 제기하였는지에 대하여는 누구에게 주장과 입증 책임이 있나. 채무자에게 주장책임이 있고 채권자에게 입증책임이 있다. 따라서 채무자는 가압류(가처분) 후 3년 이내 본안의 소를 제기하지 않았다는 주장만 하면 되고 채권자가 본안의 소를 제기하였음을 입증해야 한다.

가압류(가처분) 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않으면 당연히 그 가압류(가처분)의 효력이 상실될까. 그렇지 않다. 이 경우에도 채무자가 취소신청을 해서 가압류(가처분)를 말소해야만 효력이 있을 뿐이다. 그렇기 때문에 만약 채권자가 그 기간을 도과했다고 해도 가압류(가처분)가 말소되지 않은 상태에서 본압류로 이행돼 강제집행이 이뤄지면 그 뒤에는 채무자가 가압류(가처분)의 취소를 구할 이익이 없게 되므로 각하 사유가 된다.

<강민구 변호사 이력>

[학력]
▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격

[주요경력]
▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 現) 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ 現) TV조선 강적들 고정패널
▲ 現) SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사

[저서]
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)

강민구 변호사  mkkpro@naver.com

<저작권자 © 일요서울, 무단 전재 및 재배포 금지>