피감독자 간음죄라 함은, 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 경우에 성립되는 범죄로서 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처해진다(형법 303조 1항). 그리고 추행한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처해진다(성폭법 10조 1항). 행위객체는 업무·고용 기타 관계로 자기의 보호감독을 받는 19세 이상의 사람이다. 만약 19세 미만의 청소년일 경우에는 아청법 제7조 제5항이 우선 적용되기 때문이다.
여기서 ‘업무’라 함은 공적 업무는 물론 개인적 업무도 포함되며, 고용이란 사용자와 피용자의 관계를 말한다. ‘기타 관계로 인하여 보호·감독을 받는 사람’이란 고용은 되지 않았으나 사실상 보호·감독을 받는 관계를 말하며 그 원인은 문제되지 않는다. 대법원 판례를 살펴보면 자신의 처가 경영하는 미장원에 고용된 부녀를 간음한 경우에도 사실상의 보호·감독관계가 있다고 인정하여 이 죄가 성립되었다(대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결). 왜냐하면 이 죄는 피보호·감독자의 성적 자유가 부당하게 침해되는 것을 보호하려는 데 그 목적이 있기 때문에 사실상의 보호나 감독도 포함시키는 것이 당연하다. 또한 보통 업무적으로 상하관계가 있는 경우에는 乙의 지위에 있는 사람은 甲의 지위에 있는 사람의 위세에 눌려 성적 자유가 침해될 가능성이 크기 때문에 사실상의 갑을관계도 광범위하게 인정하는 것이 마땅하다. 안희정 전 지사와 김지은 씨는 업무상 상하관계가 분명하며, 더욱이 안희정 전 지사가 김 씨에 대한 인사권을 쥐고 있으므로 업무상 갑을관계가 성립됨은 의심할 여지가 없을 것이다.
그럼 이 죄에서 업무상 ‘위력’이란 구체적으로 무엇일까? 현재 안희정 전 지사는 합의에 의한 관계라고 주장하면서 업무상 위력을 행사한 사실을 부인하는 반면, 김지은 씨는 당시 자신이 할 수 있는 최대한의 거절을 했다고 상반된 주장을 하고 있다. 즉 위력의 행사 여부가 이 사안의 핵심적 쟁점이다. 여기서 ‘위력’이라 함은 사람의 의사를 제압할 수 있는 힘으로서 폭행·협박은 물론 지위·권세를 이용하여 상대방의 의사를 제압하는 일체의 행위를 말한다. 그러나 폭행·협박의 경우에는 강간죄 또는 강제추행죄의 폭행·협박에 이르지 않을 것을 요한다. 왜냐하면 폭행·협박이 상대방의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르면 이 죄가 아니라 더 무거운 강간죄 또는 강제추행죄로 의율되기 때문이다.
‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5868 판결 참조). 결국 안희정 전 지사가 업무상 위력을 행사하였는지 여부는 김지은 씨가 성관계에 이르게 된 경위가 본인의 자발적 합의에 의한 것인지, 아니면 안희정 전 지사가 김지은 씨에게 묵시적으로라도 비서직을 유지하는 것을 대가로 성관계를 요구하였는지 여부 및 성관계에 응할 당시 김지은 씨의 태도나 경위 및 성관계 직후의 당사자들의 반응 등 종합적인 사정을 고려해 결정될 것으로 보인다. 설사 김지은 씨가 성관계 직전에 적극적인 거부의사를 표시하지 않았더라도 그 전후에 묵시적으로라도 거부의사를 표시한 점이 입증된다면 안 전 지사에 대해 업무상위력에 의한 간음죄가 성립될 가능성도 있다. 하지만 안 전 지사에 대한 구속영장을 법원이 기각한 만큼 아직까지 죄가 성립된다고 단정하는 것은 속단이다. 결국 법원에서 치열한 공방이 예상되는데 장애인이나 미성년자에 대한 위력에 의한 간음죄와 달리 성년의 경우는 법원에서 업무상 위력 행사에 대한 증거를 엄격하게 판단하는 경향이 있다. 결국 안 전 지사의 정치적 지위나 업무상 인사권 등 절대적인 영향력만으로는 바로 위력행사가 있다고 단정하기는 어렵고, 그로 인해 상대방의 의사를 제압하는 행위가 있어야만 비로소 위력행사가 성립되는 것이다. 따라서 김지은 씨가 성관계 거부의사를 표시하였음에도 안 전 지사가 암묵적인 위력을 통해 이를 제압하였다는 정황증거를 검찰이 입증하느냐가 이 사건의 재판 결과에 큰 영향을 줄 것으로 보인다.
<강민구 변호사 이력>
[학력]
▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격
[주요경력]
▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ TV조선 강적들 고정패널
▲ SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사
[저서]
▲ 부동산, 형사소송 변호사의 생활법률 Q&A (2018년, 박영사)
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)
강민구 변호사
mkkpro@naver.com