A씨는 B씨에게 3억 원을 빌려주면서 B씨 소유 나대지 땅에 저당권을 설정하였다. 설정 당시에는 그 건물에 아무런 건축물이 없었는데, 그 후 B씨는 A씨에게 그 지상에 건축을 하려고 하는데 동의해 달라고 요청하였고, A씨는 이를 승낙하였다. 나중에 A씨는 B씨 소유 땅에 대해 경매를 신청하였는데 이 경우 B씨는 낙찰자에게 건물에 대한 법정지상권을 주장할 수 있나?

법정지상권의 성립 시기

법정지상권이 성립되려면 땅에 대한 가압류나 저당권 설정 당시 그 지상에 건축물이 존재하거나 건축 중이어야만 한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결; 대법원 2013.4.11, 선고, 2009다62059 판결). 위 전원합의체 판결이 나오기 전에는 강제경매로 인하여 법정지상권의 성립 기준일을 경매목적물의 매각시점, 즉 ‘낙찰자가 매각대금을 완납할 때’로 보았다. 따라서 그 날까지 토지 상에 동일인 소유 건물이 있을 경우에는 나중에 경매로 소유권이 달라져도 건물소유자에게 법정지상권이 인정되었다. 하지만 이러한 종전의 판례에 따를 경우 담보권자나 가압류 채권자에게 불측의 손해가 발생할 수 있다는 지속적인 비판이 제기되었고, 그 결과 위와 같이 가압류한 날까지 지상에 건물이 존재하여야만 법정지상권이 성립되는 것으로 대법원판례(전원합의체)가 변경된 것이다. 그리고 그 후속 판결로 근저당설정이 있는 경우에도 마찬가지로 근저당 설정일 이전까지 건물이 존재하여야만 법정지상권이 인정되는 것으로 해석하게 된 것이다.

건축물의 완성정도

그렇다면 구체적으로 그 건물이 어느 정도 건축 중이어야 하나? 적어도 그 건물이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있어야 하는데, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결).
반면 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 역시 법정지상권은 성립되지 않는다(대법원 1971. 12. 28. 선고 71다2124 판결). 왜냐하면 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰 받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되기 때문이다.
따라서 B씨는 낙찰자에게 법정지상권을 주장하지 못한다.

[학력]

▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격

[주요경력]

▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ TV조선 강적들 고정패널
▲ SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사

[저서]

▲ 부동산, 형사소송 변호사의 생활법률 Q&A (2018년, 박영사)
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)

강민구 변호사  mkkpro@naver.com

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