“부인이 집을 나간 지 5년 됐는데 가출신고를 하면 6개월 후에 자동 이혼 되는 것이 맞나요?”

“남편이 연락이 없어서 주민등록을 말소시키려고 합니다. 말소 신청을 하면 자동 이혼이 되나요?”

“6년 전에 이혼신청을 했는데 구청에 갖다내는 서류를 내지 못했습니다. 상대편 남자도 방법을 몰라서 안냈다고 하는군요. 남자는 다른 여자와 6년째 살고 있습니다. 자동 이혼이 되는 길은 없는지 묻고 싶습니다. 상대와는 10년 정도 별거를 하고 있는데, 어떻게 하면 얼굴 보지 않고 이혼을 할 수 있을까요?”

“집을 나왔는데, 제 거주지가 드러날까 전입신고를 하지 않고 있습니다. 남편은 이혼을 못해준다고 하고, 저는 돌아갈 마음이 없습니다. 집을 나온 지 얼마간 지나면 자동 이혼되는 시점이 있나요? 그것이 증명되려면 전입신고를 해야 하는지요. 제 거주지가 드러나지 않을 수도 있는 건지, 제가 다니던 전 직장 같은 곳을 찾아다니더군요. 애들 친권, 양육권 다 포기 하고 나왔어요. 당장 제가 이혼상태가 필요한 것도 아니고 해서 자동으로 이혼될 수 있는 경우가 있는지 알려 주세요”

“저는 법적인 결혼을 했지만, 남편과 헤어진 지 6년이 넘었으며 실제로 같이 결혼생활은 1년 반 정도 하였습니다. 어느 날 남편은 헤어지자는 말과 함께 다른 곳으로 떠났으며 저 또한 혼자서 생활하다가 이번에 결혼을 하려고 합니다. 헤어질 당시에는 서로 합의로 이혼서류를 작성해 각각 보관했습니다. 법적으로는 이혼서류를 접수하지 않았지만 시간이 오래 지났는데 자동이혼이 되는지요?”

“남편이 살인죄로 교도소에 수감돼 있습니다. 남편이 교도소에 있으면 자동이혼이 되나요?”

이혼 관련 상담을 하다보면 다양한 질문을 받는다. 그중 위의 내용과 같은 질문도 많이 받는데 모든 질문에 대한 답은 “자동이혼은 없다”다. 현행 가족법(민법 중 친족편)은 이혼을 하는 절차로 ‘협의상 이혼’과 ‘재판상 이혼’ 제도를 두고 있다. ‘협의상 이혼’과 ‘재판상 이혼’ 모두 법원을 거쳐야 한다. 이혼이라는 것이 가족법상 중요한 법률행위이기 때문이다.

‘혼인’은 ‘남녀가 부부로서 정신적·육체적으로 결합하여 생활공동체를 형성할 의사’를 본질적 요소로 하는 ‘가족법상의 계약’이다. 다만, 혼인이 신분관계에 미치는 영향을 고려하여 ‘혼인신고’라는 형식적 절차를 필요로 한다는 것이 일반 계약과 다른 점이다.

혼인의 실체가 있으나 혼인신고가 이루어지지 않은 경우를 ‘사실혼’이라고 하고, 혼인신고가 이루어진 혼인(법률혼)과는 달리 법률상 보호를 받지 못하는 경우가 많다.

‘혼인’을 계약이라고 본다면 ‘이혼’은 혼인계약의 해지로 볼 수 있다. 일반 계약과 달리 이혼(혼인계약의 해지)은 당사자들 사이에 혼인계약 해소에 관하여 합의가 이루어지는 것으로는 법적 효력이 발생하지 않고, 법원의 확인을 거쳐야 한다.

협의상 이혼은 부부가 이혼에 합의했다는 것을 법원으로부터 확인을 받은 후 이혼신고를 해야 비로소 효력이 생긴다. 재판상 이혼은 부부 일방이 이혼을 원하지 않는 등 협의상 이혼을 할 수 없는 경우에 법원의 판결이나 이에 준하는 재판이 확정된 경우 이혼의 효력이 생긴다. 현재 이외에 다른 이혼 방법은 없다.

별거 하더라도 양육비 지급해야
부모는 미성년 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담해 야 한다. 

혼인관계가 파탄에 이른 후 어떤 경위에선가 이혼을 하지 않은 상태에서 사실상 별거를 하게 되는 경우가 의외로 많다. 이때 부부 일방이 미성년 자녀를 양육하게 되는데, 어린 자녀를 두고 아내가 가출을 하는 경우도 있지만, 아직까지는 별거할 때 아내가 자녀를 양육하는 경우가 상대적으로 많은 것 같다.

별거 기간 아내가 자녀를 양육하는 상황에서 ‘별거하는 남편이 자녀의 양육비를 지급하면서 자녀와 지속적으로 관계를 유지하는 경우’와 ‘양육비도 지급하지 않으면서 자녀를 방치하는 경우’가 있다. 두 사례의 남편을 같게 취급하는 것은 누가 보더라도 정의관념에 어긋난다.

위 두 사례에서 이혼할 때 가정법원에서는 어떻게 취급할까. ‘이혼’과 ‘과거의 양육비’ 문제로 나누어 보자.

첫째, 남편이 이혼을 청구한다면 가정법원에서는 어떻게 할까. 두 사례 모두 아내가 이혼을 원하지 않을 경우 ‘양육비를 지급하지 않는 남편의 이혼청구’보다 ‘양육비를 지급하는 남편의 이혼청구’가 보다 넓게 인정되어야 할 것이다. 위와 같은 사례에서 법원의 실무례를 보면, 비록 확립된 견해라고 단정하기는 어려울지라도 아버지로서 책임을 분담한 남편의 이혼청구에 대하여는 보다 적극적인 것을 알 수 있다. 법은 ‘상식’이고 상식을 확인하는 것이 재판이라고 보면 자연스러운 현상이라 할 것이다.

둘째, 양육비 문제, 특히 ‘과거의 양육비’ 문제는 어떻게 될까. 법원은 “어떠한 사정으로 인해 부모 중 어느 한쪽이 자녀를 양육하게 된 경우, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이거나 자녀의 이익을 위해 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대해 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다.”고 판시하고 있다.

즉, 과거의 양육비를 분담하지 않은 경우 이혼시 과거에 지급하지 않은 양육비를 지급하도록 하고 있다. 별거를 하더라도 양육비는 지급해야 한다. 별거시 양육비를 지급하지 않으면 이혼할 때 한꺼번에 지급해야 하기 때문이다.

그런데, 별거시 양육비를 분담한 남편에게 이혼에 즈음하여 다시 과거의 양육비를 지급하라고 하면 어떻게 될까. 경제적인 관점에서 보면 별거시 양육비를 분담하지 않는 것이 합리적이다. 

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