[3] 유부녀인 피해자에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박하여 피해자를 간음 또는 추행한 사안에서 위와 같은 협박이 피해자를 단순히 외포시킨 정도를 넘어 적어도 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었다고 보기에 충분하므로 강간죄 및 강제추행죄가 성립된다.
(2) 나이 어린 피해자에게 “한 명하고 할 것이냐 여러 명하고 할 것이냐”고 겁을 줘서 성관계한 것이 강간죄에 해당되는 협박으로 인정된다고 한 사례
▶ 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1914 판결
원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 피해자를 원심 판시 여관방으로 유인한 다음 방문을 걸어 잠근 후 피해자에게 성교할 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자 “옆방에 내 친구들이 많이 있다. 소리 지르면 다 들을 것이다. 조용히 해라. 한 명하고 할 것이냐? 여러 명하고 할 것이냐?”라고 말하면서 성행위를 요구한 사실이 인정되는바, 이러한 사실과 피해자의 연령이 어린 점, 다른 사람의 출입이 곤란한 심야의 여관방에 피고인과 피해자 단둘이 있는 상황인 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 사실은 충분히 인정된다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 상고이유로 주장하는 강간죄에 있어서의 폭행, 협박에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 강간죄 폭행․협박, 간음행위보다 반드시 선행돼야 하는 것 아님(기습강간 사례)
▶ 대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도20835 판결
[공소사실의 요지]
피고인은 2017. 3. 12. 14:30경 위 마사지 숍 내의 마사지실에서, 손님으로 온 피해자 D(여, 40세, 가명)에게 전신 아로마 마사지를 하던 중 피해자를 강간하기로 마음먹고, 허리를 풀기 위하여는 엉덩이 쪽까지 풀어야 한다며 피해자의 바지와 팬티를 발목까지 벗기고, 피해자의 엉덩이를 마사지 하다가 “사타구니 쪽의 기를 풀어준다”며 사타구니를 만지면서 갑자기 피해자의 음부에 손가락을 넣었다가 빼고, 이어 마사지 침대에 올라가 갑자기 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하였다.
[법원의 판단]
[1] 강간죄에서의 폭행․협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행․협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결). 또한 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행․협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4031 판결).
[2] 살피건대, 피해자의 진술에 의하면, 피고인은 밀폐된 마사지실 공간 안에서 마사지 침대에 엎드려 누워 있던 피해자를 마사지 하다가 갑자기 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 아랫배 부분에 손을 넣어 피해자의 엉덩이를 확 들어 올려 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였고, 이때 피고인이 뒤쪽에서 팔로 증인의 아랫배와 골반 부분을 꽉 세게 잡고 있었던 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하여 기습적으로 피해자가 움직이지 못하도록 반항을 억압하면서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고 간음행위를 한 것으로서, 비록 간음행위를 시작하기 전 피고인이 피해자에게 어떠한 유형력을 행사하지는 않았다 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 항거할 수 없거나 현저히 곤란하도록 제압하여 성교행위에 이른 것이므로, 이는 강간죄에 있어서의 폭행에 해당한다.
(4) 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사를 하였다면 강간죄에 있어 폭행․협박의 실행의 착수가 있다고 보아 강간미수죄가 성립된다고 판시한 사례
▶ 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결
[1] 원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서 중 “피고인이 피해자의 옆에 누워 ‘재연이는 어머니 말을 잘 들어 이쁘다’고 말하면서 피해자의 팔을 잡아 일어나지 못하게 한 다음 갑자기 입술을 빨고, 계속하여 저항하는 피해자에게 ‘○○대학생이니까 괜찮다’고 하면서 피해자의 유방과 엉덩이를 만지고 피해자의 팬티를 벗기려고 하여 피해자가 이를 뿌리치고 동생 방으로 건너갔으며, 당시 피고인이 집에 들어올 때부터 얼굴이 빨갛고 혀가 꼬였고 걸음거리도 비틀거려 매우 취한 것으로 보였고, 피해자의 가슴과 엉덩이를 만질 때에는 술주정하는 것으로 생각하였으며, 힘없이 흐느적거리며 만졌기 때문에 피해자가 마음대로 할 수 있었다고 생각하였고, 갑자기 팬티를 벗기려고 하여 너무 놀래 뿌리치고 동생 방으로 건너갔으며, 위와 같은 일이 있었던 이후에도 피고인은 아무 일이 없었던 것처럼 행동하였고 피해자를 포옹한 적이 여러 번 있었다”는 피해자의 진술에 비추어 보면, 피고인은 당시 피해자를 간음할 의사로 피해자의 반항을 억압할 정도의 유형력을 행사하였다고는 볼 수 없고, 오히려 피고인은 술에 만취하여 그러한 정도의 유형력을 행사할 상태에 있지 아니한 사실만이 인정될 뿐이며, 나아가 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 경찰 및 법정에서의 진술은 위 진술기재에 비추어 믿지 아니하고 달리 공소사실에 부합하는 증거가 없다고 하여, 피고인에 대한 강간미수의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고 있다.
[2] (중략) 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 1991. 4. 9. 선고 91도288 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인은 침대에서 일어나 나가려는 피해자의 팔을 낚아채어 일어나지 못하게 하고, 갑자기 입술을 빨고 계속하여 저항하는 피해자의 유방과 엉덩이를 만지면서 피해자의 팬티를 벗기려고 하였다는 것인바, 위와 같은 사실관계라면 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사를 개시하였다고 보아야 할 것이고, 당시 피고인이 술에 많이 취하여 있어 피해자가 마음대로 할 수 있었다고 생각하였다거나 피해자가 피고인을 뿌리치고 동생 방으로 건너갔다고 하더라도 이러한 사정은 피고인이 술에 취하여 실제로 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 하지 못하여 강간죄의 실행행위를 종료하지 못한 것에 불과한 것이지, 피고인이 강간죄의 실행에 착수하였다고 판단하는 데 장애가 되는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인이 술에 만취되어 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 볼 수 없다고 하여 강간미수의 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단한 것은 강간죄의 실행의 착수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
<강민구 변호사 이력>
[학력]
▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격
[주요경력]
▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ TV조선 강적들 고정패널
▲ SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사
[저서]
▲ 부동산, 형사소송 변호사의 생활법률 Q&A (2018년, 박영사)
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)
<다음호에 이어서>